[说法] 签订竞业限制协议应以劳动者知晓商业秘密为前提
[案情]李某于2009年进入甲公司，担任保安，双方签订的保密协议中约定，鉴于李某知悉的甲公司商业秘密具有重要影响，李某在聘用关系终止后两年内，不得与甲公司客户单位发生同类业务往来；不得到与甲公司有竞争关系的单位就职；不得自办与甲公司有竞争关系的同类产品或者从事与甲公司商业、技术秘密有关的产品生产等。甲公司在李某信守义务的情况下，向李某支付竞业限制补偿金；另外，双方还对违约责任等进行了相应约定。2011年12月7日，李某与甲公司解除了劳动合同。2012年2月9日，甲公司申请劳动仲裁，要求李某承担违约责任，理由是李某到乙公司工作违反了双方之间的竞业限制约定。李某认为其与甲公司之间的竞业限制约定无效，故其不用承担违约责任。
[分歧]
本案的争议焦点在于李某与甲公司之间签订的竞业限制约定是否有效。对此，有两种观点：第一种观点认为双方的竞业限制约定有效。理由在于：李某与甲公司签订的竞业限制约定是双方劳动合同的组成部分，因此，对该约定的效力审查应适用劳动合同法第二十六条的规定，而该约定并无劳动合同法第二十六条规定的三种情形之一，因此，双方的竞业限制约定有效；第二种观点认为双方签订的竞业限制约定无效。理由在于：虽然李某与甲公司在保密协议中约定李某知悉甲公司的商业秘密，但在审理过程中甲公司并无证明其公司存在商业秘密，而且该秘密为李某所知晓，因此，双方的竞业限制约定无效。
[评析]
笔者同意后一种观点。理由如下：
1．甲公司与李某签订的竞业限制约定有效应以甲公司存在商业秘密为前提。由于商业秘密能够为用人单位带来巨大的经济效益，也是其保持竞争优势的重要法宝，因此，保护商业秘密便成为用人单位的重中之重，但是由于掌握商业秘密的劳动者是能够自由的流动的，因此，随着劳动者的离职，商业秘密可能会被泄密，而这也是频繁不断地出现竞争对手之间互相“挖墙脚”的动因之一。为此，离职后竞业限制制度应运而生，从而防止用人单位的商业秘密因劳动者的自由流动而受到损害。但在离职后竞业限制的情形下，由于劳动者不得不在一定期限内离开自己所熟悉的领域，由此导致其自主择业或重新就业的领域变窄，因此，必然影响其再次就业，进而可能影响到劳动者的生存权。基于此，在两大冲突的法益——用人单位的商业秘密权与劳动者的自由择业权之间寻找平衡点便至关重要，而这个平衡点便在于用人单位限制劳动者的自由择业权需以其有要保护的商业秘密为前提。
本案中，李某与甲公司约定的竞业限制情形是离职后竞业限制，因此，双方签订的竞业限制协议有效的前提条件便是甲公司需举证证明其公司存在需要保护的商业秘密。
2.甲公司与李某约定竞业限制需以李某知晓其公司商业秘密为前提。根据劳动合同法第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。由此可知，用人单位并非能与所有本单位的劳动者约定竞业限制，而是只能与特定的劳动者约定竞业限制：一是在用人单位担任特定职务的人，因为此类人员在用人单位的职务和地位，其离职后到相同或相似的用人单位，有可能妨害原用人单位的经营利益之可能，如高级管理人员、高级技术人员即属此类；二是知悉公司商业秘密的人，因为此类人员可能利用其所知悉的商业秘密，削弱用人单位在市场上的竞争优势，如负有保密义务的人员即属此类。
本案中，李某在甲公司担任保安，并不属于高级管理人员、高级技术人员之列，但其与甲公司签订有保密协议，那么其是否属于其他负有保密义务的人员？对此，虽然李某与甲公司签有保密协议，并在保密协议中约定李某知悉甲公司的商业秘密，但从该保密协议中并不能看出李某知晓甲公司何种商业秘密以及甲公司存在商业秘密，因此，仍需由甲公司举证证明其公司存在商业秘密，且该商业秘密为李某所知晓，但其未能举证证明，故其应承担举证不能的法律后果。据此，由于甲公司限制李某的自由择业权无正当理由，甲公司与李某之间的竞业限制约定无效，李某无需向甲公司承担违约责任。
（来源：人民法院报 作者华东政法大学 王 奕）
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