[新法速递] 2012年8月31日修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》发布(全文)

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　    第二百三十三条执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。　　第二百三十四条 人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。
　　第二百三十五条 人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。

　　第二十章 执行的申请和移送

       第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
　　调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
　　第二百三十七条对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
　　被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
　　(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
　　(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；
　　(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
　　(四)裁决所根据的证据是伪造的；
　　(五)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
　　(六)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
　　裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
　　仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
　　第二百三十八条 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。
　　公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。
　　第二百三十九条 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
　　前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
　　第二百四十条 执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。

　　第二十一章 执行措施

　　第二百四十一条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。
　　第二百四十二条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。
　　人民法院决定扣押、冻结、划拨、变价财产，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
　　第二百四十三条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。
　　人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。
　　第二百四十四条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。
　　采取前款措施，人民法院应当作出裁定。
　　第二百四十五条人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。
　　对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。
　　第二百四十六条 被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。
　　第二百四十七条财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。
　　第二百四十八条被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。
　　采取前款措施，由院长签发搜查令。
　　第二百四十九条 法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。
　　有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。
　　有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出。拒不交出的，强制执行。
　　第二百五十条 强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。
　　强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。
　　强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。
　　第二百五十一条 在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。
　　第二百五十二条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。
　　第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
　　第二百五十四条 人民法院采取本法第二百四十二条、第二百四十三条、第二百四十四条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

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       第二百五十五条 被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。
　　第二十二章 执行中止和终结

　　第二百五十六条 有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：
　　(一)申请人表示可以延期执行的；
　(二)案外人对执行标的提出确有理由的异议的；
　　(三)作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；
　　(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；
　　(五)人民法院认为应当中止执行的其他情形。
　　中止的情形消失后，恢复执行。
　　第二百五十七条 有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：
　　(一)申请人撤销申请的；
　　(二)据以执行的法律文书被撤销的；
　　(三)作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；
　　(四)追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；
　　(五)作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；
　　(六)人民法院认为应当终结执行的其他情形。
　　第二百五十八条 中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。

　　第四编 涉外民事诉讼程序的特别规定

　　第二十三章 一般原则

　　第二百五十九条 在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。
　　第二百六十条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
　　第二百六十一条 对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。
　　第二百六十二条 人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。
　　第二百六十三条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。
　　第二百六十四条 在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

　　第二十四章 管辖

　　第二百六十五条 因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
　　第二百六十六条 因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

　　第二十五章 送达、期间

　　第二百六十七条 人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：
　　(一)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；
　　(二)通过外交途径送达；
　　(三)对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；
　　(四)向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；
　　(五)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；
　　(六)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；
　　(七)采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达；
　　(八)不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。
　　第二百六十八条 被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
　　第二百六十九条 在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。
　　第二百七十条 人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百四十九条、第一百七十六条规定的限制。
　　第二十六章 仲裁
　　第二百七十一条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。
　　当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。
　　第二百七十二条 当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。
　　第二百七十三条 经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。
　　第二百七十四条 对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：
　　(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
　　(二)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
　　(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；
　　(四)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
　　人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
　　第二百七十五条 仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

　　第二十七章 司法协助

　　第二百七十六条 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
　　外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
　　第二百七十七条 请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。
　　外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
　　除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
　　第二百七十八条 外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
　　人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
　　第二百七十九条 人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
　　第二百八十条 人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
　　中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
　　第二百八十一条 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
　　第二百八十二条 人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
　　第二百八十三条 国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
　　第二百八十四条 本法自公布之日起施行，《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》同时废止。

飘落

{:soso__9922458729757235416_1:}学习了。

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                                                 张卫平教授解读民诉法修改热点



      清华大学法学院张卫平教授

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       [主持人]:聚焦新闻热点，聆听法治足音，大家好，我是王芳，欢迎您关注法制网访谈节目。前不久，十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过关于修改民事诉讼法的决定。修改后的民事诉讼法，在进一步保障当事人诉讼权利、完善当事人举证制度、强化法律监督等多个方面进行了调整。那么，修订后的民事诉讼法有哪些亮点和意义呢？今天我们邀请到了清华大学法学院教授、博士生导师张卫平老师，为大家进行深入的解读。  [10:02]　　
       [主持人]:您好，张老师  [10:03]
　　[张卫平]:你好。  [10:04]
　　[主持人]:首先感谢您接受法制网的专访。  [10:05]
　　[主持人]:新修改的民诉法明确规定,进行民事诉讼应当遵循诚实信用原则，并将这个内容与当事人处分原则，合并规定在第十三条中，重点强调了当事人诉讼行为的诚信规制。您认为做此修改的原因都有哪些？  [10:06]
　　[张卫平]:我认为这次民事诉讼法修改的一个亮点，毫无疑问应该是在民事诉讼法当中明确规定进行民事诉讼应当遵循诚实信用的原则。意义在于为我们今后民事诉讼法制度的进一步实施，能够有效地防止遏制滥用诉讼权利和其他非诚实信用的行为。近些年来当事人滥用诉讼权、利虚假陈述、做伪证等虚假诉讼、恶意诉讼这些现象常有发生，应该说是比较突出的。因此，普遍的社会诉求认为应当通过规定诚实信用原则来有效地防止这样的现象的发生。所以我认为是有积极意义的。  [10:08]
　　[主持人]:说到诚实信用，更多的是一种主体的行为，虽然已经被新的民事诉讼法条文化了，但是适用的过程中仍会面临着一些问题，您觉得这些问题会体现在哪些方面？  [10:08]
　　[张卫平]:如果要让诚实信用原则得到具体的落实，我想需要把非诚实信用的一些行为首先要把它归类。哪一些当事人诉讼行为，或者诉讼参与人的诉讼行为属于违反诚实信用原则的行为，需要进行研究进一步调查归类，通过法院司法当中的判决，案件的审理，来具体加以适用。当然，按照我们现在的司法民主的方式，首先可能要在司法解释上要做一个相对比较明确的规定。大体上规定一些比较典型的违反诚实信用原则的一些行为，把它作为一种规制防范，规范的一种行为，以便于法院能够具体地来落实，因此仅有一个抽象的原则规定的话，可能实施起来有一定难度。  [10:12]
　　[张卫平]:另一方面，可能我们还需要进一步强化司法权益，提高公信力，因为诚实信用原则有个就是为了让法官、法院在具体的案件中，灵活地来运用，如果法条中加以具体规定了，那就不存在诉讼原则的问题了。而且也没有办法把每一种情景都加以具体化，所以就需要一定的自由裁量认定权，这就要求法官在司法的过程中，要对什么样的行为真正是违反诚实信用原则的行为要认清，要了解而且能够适用，没有足够的司法权益，可能很难支撑。因为我们习惯只有明确的规定才能适用，所以这个原则的适用，对我们的法官的司法提出了很高的要求。  [10:14]
　　[张卫平]:所以诚实信用原则的意义不仅是为司法解释提供了解释的依据，同时，也是为打造一个诚信社会、防止诚信度下滑提供保障，首先在法律制度上，我们得支持诚信，它的原则是个道德和法律的结合的东西，不是一个纯粹的道德要求，但是也不是纯粹的以往的法律规范，但是这个要求是很高的。  [10:14]
　　[张卫平]:它不仅是说处分原则，可以自由处分，自由处分也有正当性的问题。这个正当性要依据，是不是真实的，是不是为了不一定故意规避这个法律，这是诚实信用原则。所以我认为民事诉讼法的规定是很有意义的，另一方面要具体地去落实贯彻它，这还有一个过程。当然我相信在明年实施的时候我们也能够在这段时间内做好一些相应的准备。  [10:16]
　　[主持人]:您刚刚也提到了关于诚实信用原则的一些意义，包括我们也将要面临的问题，总的来说想将诚实信用原则落到实处，真正地得以实施需要哪几方面的支撑呢？  [10:18]
　　[张卫平]:一方面可能在具体的细化的方面，可能要有司法解释。  [10:18]

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       [主持人]:第一条是制度的细化。  [10:19]　　
       [张卫平]:对。第二如果要制度细化，就必须要对非诚实信用的行为要进行分类归纳，要把它抽象成可以用司法解决加以表达的类型。第三个，需要提升法官适用这个原则的水平和能力。需要法官对诚实信用本身的内涵有更多的了解。也需要我们对律师和当事人，对诚实信用原则民事诉讼法当中的诚实信用原则究竟是什么做广泛的宣传，否则法官知道当事人不清楚，导致一些冲突发生，不利于我们去达到实现原则的目的。我们不是说有了非诚信的行为来制裁你，而是你知道这是非诚信的行为就不实施，防患于未然。  [10:20]
　　[主持人]:针对司法实践中的情况，本次民事诉讼法大修首次写入公益诉讼内容，被视为最大亮点。这种的改变最大的意义是什么呢？  [10:22]
　　[张卫平]:我觉得它最大的意义还是说通过民事诉讼对公益诉讼的规定，有助于通过司法程序，通过司法的力量，更好地来维护社会公共利益。众所周知，随着我们经济的发展，在有些领域当中应该说损害公共利益的事件时有发生，尤其是在环境污染和消费者权益保护的领域，所以这也是一个在若干年来社会民众诉求特别强烈的地方。  [10:24]
　　[张卫平]:公益诉讼制度应该说诉讼制度当中与此有直接的关系，因为它的特点是，不是必须是直接的利害关系。像民事诉讼法的起诉必须是直接的利害关系，原告必须是和案件有直接利害关系的当事人，如果是公共利益往往利害关系人是不特定的。环境利益者与环境利益相关的人是不特定的，就是民众，就是公众。因此，超越了个体的利益，谁来提起诉讼，来为广大民众的社会公共利益来服务呢？来维权呢？这就是我们以往所谈的话题，也是一个问题。  [10:24]
　　[张卫平]:尽管前些年实践中也有提起公益诉讼维护公共的利益，但是没有明确法律规定，制度上没有保障。因此民事诉讼法这次规定是很有积极意义的。  [10:24]
　　[主持人]:在公益诉讼入法令人拍手称快的同时，也有人提出公益诉的主体定义还很模糊，您对此有何看法？  [10:24]
　　[张卫平]:从民事诉讼法修改的决定，新民事诉讼法的相关规定来看，它对于公益诉讼主体规定了两类，一类是法律规定的机关，还有一类是法律规定的团体。对于如何来理解法律规定的机关，法律规定的团体组织，这个事实上是有一定的解释的余地。是不是要具体的法律，比如说消费者权益保护法、环境保护法，像这些法律中要明确规定哪些机关可以提起，哪些组织团体可以提起才可以，还是说只要在一些基本的法律当中规定了团体和组织有这个职能，就可以提起呢？比如说检察机关需要不需要在环境保护法中具体规定，它可以对环境污染造成损害的行为提起公益诉讼呢？需要不需要在消法中明确规定检察机关对侵害众多消费者权益的行为可以提起呢？这就有个怎么来解读的问题。  [10:26]
　　[张卫平]:还有一个，有这么多团体组织，是不是需要明确究竟是哪一个团体，消协可以具体规定，消协之外的团体要不要规定呢，没规定是不是就不可以呢？在规定的时候，应该考虑什么呢？是要做个门槛限制，还是怎么样，这是需要考虑的因素比较多。  [10:26]
　　[张卫平]:但是我想，如果我们从要尽量提倡或者说积极地推动公益诉讼，显然一个思考是，你的规定应该抽象一些，应该放得开一些。不需要在具体的法律中去把这个组织这个团体这个机关写得这么明确。只要它是从事这一类活动的，它活动的范围和这个有关，是不是这一类组织就可以。宪法中民事诉讼法规定的检察机关、人民检察院是国家的法律监督机关，既然是国家的法律监督机关是不是就不需要具体的法律规定中，对某一类纠纷提起诉讼。那就是放得比较开，如果是限制就要考虑规定得很具体，但是限制它意义在什么地方呢？这也是以后司法解释当中至少是理论解释中可能是需要进一步的探讨和完善的地方。但是可以说这个规定肯定是比较抽象的，抽象的原因是需要针对的具体来加以考虑。我想是这样的。  [10:28]
　　[张卫平]:个人显然是可以排除，排除个人考虑的因素是，在公益诉讼初期为了防止滥用公益诉讼，对于个人来说没必要了，而且从国外的情形来看，有的国家对公益诉讼消费者权益保护方面的诉讼，个人诉讼不能提起。  [10:28]
　　[主持人]:您觉得要真正地来使公益诉讼制度实现独立还需要做什么工作呢？  [10:29]
　　[张卫平]:如果要公益诉讼这个制度很好地运行，其实和诚实信用原则有点类似，还是需要在制度细化的方面要做点工作。当然它的制度细化可能比诚实信用原则的细化稍微容易一些，但是也涉及到很多技术性的问题。比如说，提起公益诉讼，提起了能不能撤诉呢？还是说官司就必须打到底，因为撤诉是处分原则的行使，能不能和解，能不能调解，如果说可以和解和调解的话，等于又是刑事诉讼了，涉及到公共的利益是处分原则是受到限制的，在事实的主张的方面，要不要适用依法提出来的主张另一方同意的，这个事实主张就可以作为裁判的依据，这也是基于处分原则所产生的一个制度，可能这些都应该还要进一步的探讨。  [10:29]

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　   [主持人]:您觉得应该怎样分配完善法条，能使诉讼走向合理的解决？  [10:30]　　
      [张卫平]:再比如，类型上，是只能够提起要求对方停止侵害，还是说即可以要求他停止侵害同时也可以要求他赔偿，这个诉讼的问题。因为在民事诉讼法的理论上或者制度上，可能存在的问题是，提起赔偿以后这个钱交给谁，赔给谁，如果是检察机关提起就交给检察机关，检察机关怎么把钱分下去呢，众多的消费者权益受到了侵害，要赔偿钱怎么分法，这也是要考虑的。分得不合理怎么办？  [10:30]
　　[张卫平]:从国外的情景来看，比如说德国团体诉讼可以针对环境污染也可以针对消费者权益受到侵害的情形，基本上只涉及到也只能够要求对方不做，停止侵害，这个不包括赔偿，如果是赔偿有具体的受到侵害的人，受到具体侵害的人可以直接提起诉讼，这个当中是有不少讲究。如果是涉及到各种的利益，一方面提起公益诉讼还允许不允许消费者对涉及到自己的方面也提起诉讼呢，这两个诉讼是什么关系？公益诉讼中还是有些问题要进一步地研究，要论证，将其制度化，至少是在司法解释的层面得给出一定制度运行的可以遵循的规则。  [10:32]
　　[张卫平]:当然，需要提升司法权。因为维权的活动通过司法来维权，在执行当中也可能面临着对方或者是对方后面一些利益者的抵抗，如果没有很强的司法权，比如说环境污染，要把项目停了，能够拆除能够停下来吗？这个里面有利益博弈在里面。这就要求我们要有很强硬的司法权，按照法律的要求坚决的贯彻落实我们的实体法。  [10:32]
　　[主持人]:我们看到，在之前的民诉法修正案草案中规定了小额诉讼标的具体数额，而在新修订的民诉法中却做了改变，将标的额与当地平均工资挂钩，您认为这种改变的意义是什么？  [10:33]
　　[张卫平]:我认为这个改变是相当合理的，因为如果确定一个五千、六千、一万的话都是死的东西，中国的经济发展变化很大，发展很快。所以把它确定成一个相对弹性的规定可能更好。因为数额不同，它在每一个时期老百姓对诉讼救济的心理感觉不一样，诉讼越大理论上救济的程序可以更复杂，如果是救济的权利小，救济的程序应该相对更简单。同样是必须要符合经济学的原理，救济的权利和救济的成本应该是相一致的。它这样的规定，以上一年度平均城镇人口收入的30%来计算这个数额，大体上也是和国际惯例是结合的，也基本上是以收入的多少，一个比例来确定的。因为人们都有这样的心理，如果涉及的数额太大，那么很可能我有更高的要求保证其公正性，因为有个效率与公正的博弈问题。  [10:34]
　　[张卫平]:如果这个数额比较低，可能更追求解决纠纷的时间周期更短，更简便成本更低，但是数额大了对公正度的要求不一样，效率和公正两者间它是有个辩证关系的，所以这样的弹性规定我觉得是合理的。这就要求我们在具体的实施中，比如说明年实施，明年实施的时候在什么时候公布，明年小额诉讼的数额，有时候可能变化比较大，一般来说不会太大，不会说一年可能就差了几千这个可能性不大。  [10:34]
　　[主持人]:也有人提出了这样的一种看法，新法提出的一审终审会不会影响到案件的审判质量？甚至导致司法不公？  [10:36]
　　[主持人]:您认为使用小额素材案件的范围有没有必要进一步地扩大？  [10:37]
　　[张卫平]:我们知道小额诉讼它在追求效率和公正，处理这个关系上更倾向于效率。一审终审主要是为了提高效率，如果为了几千块钱一审打完再打第二审这个这周期太长，我们是简明程序，一审半年，二审半个月，至少九个月就过去了，而且稍微申请延长审线就更麻烦了。所以说对老百姓一般的诉求来说，还是希望于对于比较小额数额能够尽快的解决，也使法律关系能够稳定下来，所以说基于这样的。当然如果这个案件尽管是小额的，但是的确有不公的地方，我们还有个再审制度，在一审判决生效以后尽管不能上诉但是有个特别的救济程序，在满足民事诉讼法的再审事由的时候也可以申请再审，这是属于特殊情况。有这个制度配合，所以单就效率与公正的关系上基本上是平衡的关系。问题不是太大。  [10:37]
　　[张卫平]:现在范围应该是比较大了，因为它是个抽象规定，而没有对案件的性质上做一些修订。比如说这个案件是属于单纯的金钱借贷纠纷还是属于其他，一个担保的纠纷，或者其他的义务履行的合同纠纷。这样的一些纠纷，它属于不属于小额诉讼范围呢？如果说因为有个数额，不涉及数额那就不在这个范围之内，那就等于是限制了。所以对于小额诉讼案件性质的范围，案件要不要根据案件的性质.来划定哪一些能够进入小额诉讼，哪些不行，可能还涉及到一些因素。比如说案件是加工承揽或者是建设的合同或者是其他的合同，这些合同中涉及到鉴定就很复杂，一旦复杂了，又想快点解决就是一审再审，所以说司法解释中还是要考虑案件的性质，现在尽管立法中没有细化，但是可能司法解释进一步落实的时候还是要细化的。  [10:38]
　　[主持人]:感谢您的解读。新的民诉法增加规定,当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解，但当事人拒绝调解的除外。您觉得增加这一规定最大的意义是什么？对于之前的调解制度而言，新法规定中有何突破？  [10:39]
　　[主持人]:对于之前的调解机制而言，新法中规定有什么突破吗？  [10:40]
　　[张卫平]:还是和目前强调调解，尤其是大调解的背景有关，从整个司法保障来说，我们希望能够通过强化调解，包括诉讼外和诉讼内的调解　来解决纠纷，通过调解的方式解决纠纷有助于当事人双方间社会关系的稳定和和谐。  [10:40]
　　[张卫平]:新法中一个是强调了能够调解要先行调解，把先行调解是做了强调，原来是和刑事相关的，这是明确要先行，但是同时也有限制，如果当事人反对的就不能够再调解了，我知道一开始草案中，可能没有后者，没有一个限制，没有一个限制就意味着所有的案件不管当事人愿意不愿意都要调解，有点强行调解的意思了。这就违反了民事诉讼的处分原则，因为处分原则要求是当事人能够对自己的权益自由处分，正是因为基于这个原则才可以调解，所以还不能够完全推行强制性的调解。所以有个当事人反对的，这个规定也是合理的。  [10:42]

花溅泪

　    [主持人]:“调审关系”是近年来倍受关注的问题，学界有一种观点：“先行调解会不会导致对审判的冲击”。那么，您觉得先行调解制度对现有调解和审判有什么影响。  [10:42]　　
       [张卫平]:因此一律的都推向诉讼调解也不是合理的司法制度的运行，所以我们还得注意，该调的调该判则判，这样来处理。  [10:43]
　　[张卫平]:调解和审判的关系是此消彼涨的关系，如果是强调了调解，审判尤其是判决的比例就要下来，两者应该怎么办？我觉得还真要根据具体的情况来适当地处理两者的关系。因为判决审判有它的积极性，它可以通过判决，在谈决中解释法律，解决案件怎样的使用法律。也就使老百姓能够了解这个法律的含义，法律都是抽象的，要让法律能够具体化必须要有这个解释，这个解释必须结合具体的案子。存在指引示范和范例的过程，老百姓知道类似于这样情况，我们应该这样做，如果不这样做判决的结果是这样的。调解是不公开的，调解的内容是不公开的，双方都是可以让步的。所以对于怎么来理解法院为什么要这样来认定事实，法院为什么适用法律诉讼调解这方面不具备这个功能。  [10:43]
　　[主持人]:您也提到了关于调解适度的问题，这个度如何来把握，有人提出这样的疑问，担心调解会被滥用，您觉得如何来做能够防止这种情况的发生呢？　  [10:43]
　　[张卫平]:要防止最简单是尊重当事人的利益，当事人不愿意调解就不必勉强来进行调解，如果想提高调解率推动调解可以做很多事，可以做很多解释。希望他能答应，但是做了这些工作以后，有可能别人仍然没有接受，反而把诉讼的时间给耽搁了，所以还是应该充分尊重当事人双方的利益，当事人不愿意调解就不能调解了。其实调解自愿是民事诉讼法明确规定的，可以说是处理审判和调解的一个原则，一个基本的规范和准则。我觉得应该坚持。  [10:45]
　　[主持人]:您觉得建立一个多元化的调解机制需要分为几步走呢？  [10:45]
　　[张卫平]:多元化的调解机制可能狭义的理解只限于诉讼，可能就有一个诉前调解，诉讼当中的调解，在某一个诉讼阶段的调解。现在强调调解也是强调起诉以后没有受理前，通过诉讼调解化解纠纷，起诉以后进入诉讼以后再近来调解，这样一种设计也是希望达到扩大调解强化调解的作用，这里面也要有个正确的处理，诉前调解也要考虑维护当事人的诉权，也是当事人希望通过司法程序，既然提起诉讼了，那么你也要尊重当事人的意愿，尊重当事人的意愿和意志与民事诉讼的特点也有关系。可能更多的强调调解有可能会被滥用，即存在滥用诉权权利的问题，也可能存在滥用调解权利的问题，这两方面都应该注意。  [10:46]
　　[主持人]:刚刚张老师提到了一个概念是调解率，现在一些法院追求调解率，并且作为考核指标，有些法院也提出了零判决的理念，您有什么看法？  [10:47]
　　[张卫平]:我认为人为地强调一种比例，强调提升调解率我觉得是不合适的。当然提出0判决要把100%的实现达到调解率这个更不妥当了，为什么不妥当呢？因为我们谈的是按照民事诉讼法的规定，应当是该调则调，该判则调，能不能调要尊重当事人的意愿，如果是规定了一个指标，当事人的意愿很可能就被得不到承认，不被尊重，这就和具体的案件中该不该进行调解这个基本的要求相悖了。而且刚才我们也说到，审判有审判的意义和价值，审判有指引、有解释，解释法律的功能，指引当事人的诉讼请求，给社会提供一个行为规范的要求。调解必须要根据案件的具体情况，每一个案件的情况不一样，如果要求达到一定的调解率实际上就是一刀切，这样显然是和我们实事求是的要求不一样了，所以我本人是不赞成的。甚至我还觉得，应该适当地在现在的规定上，强调一下怎样来提高裁判质量，不要去人为地去追求调解率，这是比较妥当的。当然这是我个人的观点。  [10:49]
　　[主持人]:电子数据作为一种新的证据种类，您觉得为什么要做这样的规定呢，电子证据使用的过程中应该注意什么问题？　  [10:49]
　　[张卫平]:电子数据作为一种新的证据种类，应该说弥补了过去这方面法律规定的不足，事实上随着社会的不断现代化，电子技术大量的运用，电子技术的普及化和生活化我们会接触到大量的电子数据，几乎可以说离开了电子数据我们没办法生存，既然我们的生活当中少不了电子数据，那么显然电子数据就是案件事实的一部分，它就能证明案件的逻辑事实问题。  [10:50]
　　[张卫平]:比如说短信、电子邮件、电子合同等等很多，电子提单很多东西都可以证明权利义务的存在发生变更和消灭。当然了，这样一个证据它和其他的证据书证、物证有很大的不同，甚至和传统的视频也不同，电子数据在某些情形是特别容易被更改了，因此我们在运用电子数据的时候就特别要注意它的真伪。所以对于甄别识别根据现代技术，根据我们的对于电子信息、电子数据的知识来识别它，这个恐怕是今后运用电子数据的时候面临的问题。甚至可能我们对很多电子数据的运用还涉及到一些鉴定的问题，可能会对证据还要用其他证据来加以证明，今后电子数据的运用上，也是个比较复杂的问题。也是今后可能要不断注意的，因为它毕竟不是一种传统的证据。  [10:53]
　　[主持人]:新法中规定的证据失权制度与之前修正案中规定的是不是有所改变？  [10:53]
　　[张卫平]:它有一些改变，最大的改变就是法院确定举证期间内，举证的期间内没有提出证据，法院要他说明理由，理由不成立的，原来草案中有个损害赔偿，通过这个决定当中，通过的修正案的正式的规定中没有损害赔偿，它是在逾期不提交，而且没有理由，这种情景下不理睬，这样的规定比草案规定得要好。因为损害赔偿很难来计算，因为延迟提交了证据造成了什么损害，这种损害的计算本身因果感到是个比较难以处理的问题。所以我觉得法律的最终规定，调整应该说还是合理的。  [10:55]
　　[主持人]:关于证据失权最高法已经有了相关的司法解释，这次为什么新法还要重新地做出明确的规定呢？  [10:55]
　　[张卫平]:因为2002年最高法院关于民事诉讼的若干规定毕竟是个司法解释，对于说涉及到巡检处罚的必须要有法律的明确的规定，没有法律的明确的规定要制裁和处罚就不合适。司法解释是不能够对具体的惩罚做出规定，因为涉及到财产权的问题，因此还需要法律明确。法律需要对举证实现基本的制度给予肯定，而且要对它的相应的措施也要做出规定。所以仅有最高法院02年的司法解释还不够，民事诉讼法这方面做出规定有利于举证实现制度的贯彻执行，是个积极的行为，我认为是不错的。  [10:56]
　　[主持人]:新法中规定，证人因履行出庭作证义务而支出必要费用，由败诉方当负担，此举是否能解决证人出庭率低的老问题？  [10:57]
　　[张卫平]:这个问题中往往是当事人不给证人费用，这就是证人的心理上造成了顾及，来了之后出证相关的费用得不到我为什么要出庭呢？作为民事诉讼要想按照事实，还原事实，按照案件的事实真实来做出判断，就是要履行这个规定。所以说新法的规定主要是说，如果当事人没有支付就由法院来垫付，事先垫付，要解决证人出庭的后顾之忧，但是这个规定要具体落实可能有一个法院垫付的钱从哪来的问题，这就必须要解决法院垫付证人费用的财政预算问题。  [10:58]
　　[张卫平]:当然，一个基层法院，一个中级法院，或者是其他的法院，应该有多少财政预算来事先给他，作为垫付证人的费用，这个可能需要有一些实证的研究，还有一些具体的计算、测算可能才能决定。  [10:59]
　　[主持人]:您觉得是否有必要建立一个强制证人出庭作证的机制呢？  [10:59]
　　[张卫平]:有必要，因为证人作证是对国家对司法机关尽义务，所以很有必要强制证据，如果证人不出庭要给予惩罚，但是现在这方面是比较难，我们要强制证人出庭，因为这个成本可能比较高，而且是强制他，他作证能够使这个案件还原的真实度能够提高吗，人们还是有疑问的。尤其是强制证人，证人跑了，或者是躲避了采用什么方法呢？如果他不来，仅仅是罚款，人们一般能够接受吗？国外一般是不来就是罚款的，这是很有效的，所以国外证人出庭率是比较高的。明明知道有的情景下当时在场你不能说你不知道，你说不知道你得有个解释，比如说我关注的焦点不在这个问题上，从经验法则来判断应该知道，这个时候就可以处罚，也并不是说不可以。  [11:03]
　　[主持人]:您认为新法明确的规定裁判文书公开制度意义是什么呢？  [11:03]
　　[张卫平]:这个制度的规定我认为还是意义很大，为什么说意义很大呢？因为现在我们在提倡和推动司法公开、阳光审判，如果要推动和推进和司法公开化、审判公开必须要有具体的措施，最应当公开的当然是裁判文书，裁判文书具体地讲就是判决书裁定，公开判决书裁定书而且判决书、裁定书要说明理由，这一点应该是我们这次民诉法修改的一个很大的动作。  [11:03]
　　[张卫平]:说明理由对裁判文书来说可以让人们了解，究竟判决的依据是什么，你的推理是什么，有助于防止和制止司法腐败。这样的一种阳光审判，与之配套的规定是，所谓裁判文书公开具体是什么？就是可以查阅，可以查阅裁判文书，不能查阅的当然就称不上公开了，只有能够查阅才能够了解判决书的理由是什么，因为人们对司法腐败一直是非常的垢病，也是人们很不满的地方，我们要消除司法腐败，就是要实现审判公开化，审判公开化当中一个很重要的方面是裁判文书得公开，裁判的理由要公开，当然理由说到哪一步需要进一步的看，法官制作裁判文书的时候会根据要求去写根据和理由，通常来说，裁判文书应当写的是事实、适用法律，在事实和适用法律的时候要说明，为什么要这样适用法律，也会涉及到他所运用的一些理论、方法。如果事实认定是正确的，适用法律也是正确的，说明自由裁判文书是公正的。  [11:05]
　　[张卫平]:而且如果公开了裁判文书也对于推动法学研究，推动法学教育，有重大的意义。我们可以通过查阅裁判文书了解司法人员，了解法官具体的审判中怎么来理解这个法律，怎么来解释这个法律，这样适用和解释法律是不是最佳的一种状态，是不是合乎法学的基本理论的要求，符合法律的规定的精髓和精神，法学教育中，学生和老师可以通过研判具体的裁判文书让学生们知道，法律应该这样适用，法理应该如此来理解，打通时间和理论的隔离，让时间和理论结合起来，只有理论和实践结合理论才能发展，也只有实践和理论结合实践才能做得更好。  [11:06]
　　[张卫平]:无论是法学研究的水平还是司法深入的水平才能得到提高，这是双向提升，对中国法学、中国法制的发展有好处。所以说民事诉讼法这个小小的规定文字也不多，但是真的落实，它的意义是很重大的。是有非常积极的一面。  [11:06]
　　[主持人]:其实裁判文书的公开具有深远的意义，那么实际操作的过程中是不是面临一些问题？  [11:06]
　　[张卫平]:对于裁判文书公开包括判决书、裁定书，它的理由的撰写要不要根据诉讼阶段，比如说小额诉讼还需要把判决书的理由写得很全面很详细，还是说事实认定了以后根据法律就是一句话做出裁判。可能是根据一审判决还是二审判决，还有根据案件的标底额大小，一审是中级法院，还是高级法院，这样一些大额的复杂的诉讼在说理的方面应该更完善更细致，这样才能把复杂的案件能够说得很清楚，消解人们对审理不公的疑虑和怀疑。  [11:08]
　　[张卫平]:查阅这个案件怎么个查阅法？只有知道案件的编号才能查阅，还是一上网，比如有个网站就是裁判文书，一点裁判文书分类，每一种类型，比如民三卷，分为合同案件、所有权或者是物权或者是侵害人身权益的案件，一点就可以打开，都能看到，或者是按照年份、性质都能查到，都能查到当然是公开了，但是对于当事人，他的信息你们能不能全部公开。还有是不是所有的裁判文书都不能公开，我们当然有个限制，涉及到国家机密、隐私权、商业秘密不能公开，但是怎么理解涉及到商业利益，可以不可以说只要是涉及商业利益就不能公开呢？恐怕得讨论。而且涉及到国家机密肯定是不能公开了。所以说个人阴私哪一类是属于个人隐私呢？涉及到个人隐私的案件，是不是案件类型上就要淘汰掉，比如说涉及到婚姻关系的案件、收养关系的案件，涉及到继承的案件，是不是这一类案件一律不公开了，要说明理由，但是不能公开查阅。还是说做什么样的处理，这个可能审判管理、裁判文书的公开化的方面可能还要做一些细化的具体的工作。  [11:10]
　　[主持人]:感谢张卫平老师的精彩论述。可以说，民诉法修改事关我们生活的方方面面，您今天解读不仅让广大法律人受益匪浅，更使那些非法律专业的普通百姓从中受益。  [11:11]
　　[主持人]:由于时间关系，今天的访谈就要和您说再见了。可我们也希望通过今天的节目能够让更多的人知法、守法、学法、用法，构建一个和谐的法治社会。本期节目就到这里，再见。  [11:11]

      来源：法制网 作者： 时间：2012-9-26

乡村往事

[深度解读] 关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用
http://bbs.nhzj.com/thread-1731198-1-1.html

独守寂寞

[理论] 关于民事诉讼法新旧衔接适用的几个疑难问题
http://bbs.nhzj.com/thread-1757591-1-1.html