[法律知识] 误工费赔付中应注意的几个问题

半步天涯

《人身损赔解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”

将受害人的收入状况作为衡量和确定误工费损失的标准之一，并非尽善尽美。因为所谓“误工”，应当是指“耽误劳动”。劳动的量应当以劳动价值，而不是以劳动收入来衡量。劳动收入在一定程度上反映了劳动价值，但其不能等同于劳动价值，其甚至经常不能确切地反映劳动价值。如甲为他人家庭提供家政服务，获取报酬，乙为自己家庭提供家政服务，没有获取报酬的情形，甲和乙均有劳动或者劳动价值，但甲有劳动收入，而乙没有。上述情形，劳动收入就并未确切地反映劳动或者劳动价值。在上述情形下，如甲和乙均遭受误工，若以劳动价值作为衡量和确定误工费损失的标准，甲和乙均应获得误工费损失赔偿，若以收入状况作为标准，则甲能够，而乙不能够获得赔偿。为此，“误工费损失”应是指劳动价值的损失。劳动价值损失，易于或者能够证明的，按照个体性的标准确定；不易或者不能够证明的，按照社会性的标准确定。司法实践中出现的一些解决问题的矛盾，其实质就源于以收入状况作为衡量和确定误工费损失的标准。

1、如何界定没有收入的受害人，及是否应当赔偿其误工费损失的问题。

按照《道路交通事故处理办法》的界定，没有收入的受害人是指本人生活来源主要或者全部依靠他人供给，或者偶尔有少量收入，但不足以维持本人正常生活的人。有劳动，即有劳动价值，有劳动价值即应有收入或者生活来源，虽然劳动收入或者生活来源有的或者有时以货币或者物资形式体现，有的或者有时没有以这种形式体现。为此，只要受害人从事劳动，就应界定其有生活来源。因此，若某人的生活所需完全归属于或者应当归属于他人，即某人没有劳动能力，或者虽有劳动能力但不从事任何劳动，则该人应当被界定为没有收入的人。对这些人，因误工和发生误工损失的情形根本不存在，不应当计算误工费损失赔偿。若某人的生活所需形式上来源于他人，但本人从事某种劳动，且其劳动直接或者间接地是其生活所需的物质或非物质的来源的部分或者全部，则不能界定该人为无收入的人。对这些人，如发生误工，则应当计算误工费损失赔偿。

司法实践中，常以年龄来判定是否赔付误工费损失，即男性60周岁或者女性55周岁以上，或者受害人16周岁以下，不予计算误工费损失赔偿。其理由是上述人员已达法定的退休年龄或者通常的受赡养年龄，或者属于法定的非劳动年龄，依法应享受养老保险待遇或者被赡养的权利，或者应在校接受教育，由此推定其已无或者尚无劳动能力，从而确定其没有劳动收入，没有误工费损失。这是不妥当的。在法律上，养老保险待遇或者被赡养的权利，并不否定劳动的权利；受教育虽然是一种权利，也是一种义务，甚至法律明确规定了禁止用人单位招用童工，但它也并未否定未成年人劳动的权利。现实生活中，上述人员从事劳动，甚至通过其劳动在经济上支撑整个家庭的生活的情形，并不罕见。因此，不应当简单地以受害人的年龄，而应同时结合受害人的劳动能力及是否确实从事劳动来判定是否赔付误工费损失，即上述人员若仍然或者已然从事劳动，应当计算误工费损失赔偿，若否，则不应当计算赔偿。

在家照看小孩或者打点日常家庭生活琐事的老年人、在校学习的学生，应否计算误工费损失赔偿？在家照看小孩或者打点日常家庭生活琐事的老年人，其劳动是有价值的。若没有其相关劳动，而发生他人替代性的劳动，则必然发生替代者的劳动收入损失或者被替代者的劳动报酬支出损失。因此，对其应当计算误工费损失赔偿。在校学习的学生，因学习即是一种劳动，由于生命历程的不重复性，其学习劳动的耽误是永久性、绝对性的耽误，其恢复学习能力后补回被耽误的学习，要付出加倍的学习劳动，计算其误工费损失的赔偿也应当是合理的。

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2、如何界定无固定收入的受害人，及如何计算误工费损失赔偿的问题。

按照《道路交通事故处理办法》的界定，无固定收入的受害人应当是指从事某种或者某些劳动，但其劳动的种类或者劳动的收入不稳定的人，如个体工商户、某些农村承包经营户、个人合伙组织的成员等等。其界定的关键依据是其劳动或者劳动的收入是否稳定。无固定收入的受害人要举证证明自己最近三年的平均收入，是很困难的。除非证明的结果将对其带来较大的利益，这些受害人没有人会承担沉重的举证负担去作这样的证明。因为按照《人身损赔解释》的规定，即使不去证明，他也可以获得按社会性的标准确定的赔偿。而那些最近三年的平均收入低于社会性的标准的受害人，更加不会笨到通过担负沉重的举证负担去证明自己的收入低于社会性的标准，以获取较少的误工费损失赔偿。因此，《人身损赔解释》的如下规定：“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算”（误工费损失），在司法实践中没有多大的意义。

对损害发生时处于歇业、待业、经营亏损状态的无固定收入受害人是否应当计算，及如何计算误工费损失。无固定收入的人在歇业、待业期间同样可以通过其他劳动获取劳动收入或者实现劳动价值。处于经营亏损状态的无固定收入人，误工则可能给其带去更严重的经营亏损后果。因此，对这类人员，只要其劳动遭受耽误，其误工费损失也应当计算和赔偿。但因其遭受耽误的劳动的类型或者其遭致损失的收入的多少是不确定的，则不应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算赔偿。但无论如何，其被耽误的劳动的价值或者其被致损失的收入，至少能够保障其基本生活消费支出。因此，综合考虑上述特殊情形，以参照受诉法院所在地城镇居民人均生活消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出标准计算其误工费损失，较为合理。

3、如何界定有固定收入的受害人，及如何计算其误工费损失赔偿的问题。

按照《道路交通事故处理办法》的界定，有固定收入的人应是指从事稳定的职业，获取稳定的收入的人。公务员、参照公务员制度管理的其他人员、及其他有稳定的职业和稳定的收入的劳动者，应当均属于这类人员。只依照农村土地承包法的规定从事农业生产经营的农村居民，也应当属于此类人员。

公务员和参照公务员制度管理的其他人员（统称公务人员）、因事故遭受损伤同时符合工伤条件的劳动者、在法定休息日、假日（包括节假日、年休假日、女职工孕产假日等）遭受误工的劳动者、在农业生产劳动的间歇期间误工的农业生产劳动者，在误工期间其收入在事实上不会减少，对这些人，是否应当计算和赔偿误工费损失？根据“有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”这一《人身损赔解释》的规定，这些人因实际收入没有减少而不应当计算和赔偿误工费损失。但值得注意的是，这些人的收入没有减少是以一定的付出为代价的。如公务人员，在误工期间其应当从事的劳动就被转移给了其他公务人员完成，或者必须由本人在误工结束后付出加倍的劳动去完成，或者这些劳动根本就不再有人去完成，这无疑是加重了其他人员、本人的劳动负担，或者造成了公共利益的损害。因事故遭受损伤同时符合工伤条件的劳动者、在法定休息日、假日遭受误工的劳动者，其本人或者其所在的用人单位为了保障其收入不减少，则付出了交纳保险费或者给付劳动报酬的代价。无论如何，这些人，包括在农业生产劳动的间歇期间误工的农业生产劳动者，至少也是被耽误了通过其他劳动获得劳动报酬或者实现劳动的价值。

因此，若侵权赔偿责任人不予赔偿这些人的误工费损失，则其是以自己无需付出任何代价的方式使他人遭受损害，这是不公平的。这也不符合法律在减、免赔偿上的损益相抵原则——即如果责任行为既给受害人造成损害，又使其获得利益，则在计算和确定对受害人的赔偿时，要以损害额减除受害人获得的利益额，以余额作为赔偿额，因为这些受害人获得的收入没有减少的利益，不是基于侵害人的侵害行为而发生，而是基于受害人或者受害人所在的用人单位交纳了社会保险费而发生。从这个方面的意义考虑，对上述人员，予以计算和赔偿误工费损失，也是合理的。其误工费损失额，应当以其误工期间的应得收入额确定。当前，一些法律文件实际上已经注意到了上述的问题。如《保险法》第四十六条即规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”。《社会保险法》第三十条第一款：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：……（二）应当由第三人负担的……；医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。上述法律文件的规定表达了这样的两个命题：①侵权行为责任人应当承担侵权行为的损害后果；②侵权行为责任人不能因为受害人通过其他渠道补偿了侵权行为所造成的损失，而不承担或者不充分承担赔偿责任。另外一种情形，即一些有固定收入的人，在误工期间其收入在事实上或者按照法律的规定应当只是部分减少，如按照有关规定，职工患病或者非因工负伤的，在法律规定的医疗期内，由用人单位支付病假工资或者疾病救济费，其费用不得低于当地最低工资标准的80%。对这类人员，基于与上相同的理由，按其误工期间的应得收入额计算和赔偿其误工费损失，应当也是合理的。

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4、从事多种职业的人、利用休息时间从事其他职业劳动的人的误工费损失如何计算和赔偿。

从事多种职业的人，如与多个用人单位签订非全日制劳动合同的劳动者，其收入若是固定的，误工费按照实际的收入计算；若不是固定的（多种职业中有一种职业的收入不是固定的，则应当认为收入不是固定的），误工费按照其最近三年的平均收入计算，最近三年的平均收入不能证明的，参照受诉法院所在地的与受害人所从事的多种职业相同或者相近的行业的上一年度职工的平均工资，平均计算，较为合理。利用休息时间从事其他职业劳动的人，其收入若是固定的，误工费按照实际的收入计算；若不是固定的，误工费按照最近三年的平均收入计算，最近三年的平均收入不能证明的，参照受诉法院所在地的与受害人所从事的职业相同或者相近的行业的上一年度职工的平均工资，酌情增加，作为赔偿额，应当较为合理。

5、受害人的日收入如何确定的问题。

司法实践中有以如下的方式确定日工资收入的情形，即日工资收入=月工资收入÷月计薪天数，而月计薪天数=（365天－年制度休息日104天）÷12个月=21.75天。以该方式确定的日工资收入是制度工作日的日工资收入，是按劳动日计算的日劳动收入。其依据是劳社部发[2008]3号文（即《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》）。在统计学的或者其他的意义上，这种方式并没有错。但如果以按上述方式确定的日工资收入乘以误工的全部天数判定误工费损失，则是错误的。因为劳社部发[2008]3号文并非为处理和解决损害赔偿纠纷而发，其只具有劳动法上的或者统计学上的意义。按照该文确定日工资收入，然后将其适用于该文并不适用的损害赔偿纠纷，实有张冠李戴之嫌。按照该文确定的日工资收入，是制度工作日的日工资收入，按照日工资收入的这种计算方式，制度休息日是被确定为无收入的。因此，若按该文确定的日工资收入计算误工费赔偿，则应当将误工时间中的制度休息日确定为无收入。这样，在计算误工时间时，就要剔除其中的制度休息日（即通常所说的星期六、星期天）的时间。若不在误工时间里剔除制度休息日的时间，即在制度休息日也要计算收入，则月收入就应当是按30天计算，即日收入=月工资收入÷30天，而不能是日工资收入=月工资收入÷21.75天。

6、受害人因伤致残的，其误工时间的确定问题。

《人身损赔解释》有关因伤致残情形下的误工时间的规定，是否应当理解为：只要因伤致残，误工时间即可计算至定残日的前一天，且只能计算至定残日的前一天？作此理解的根据据说是：误工费和残疾赔偿金都是收入损失，误工费是定残前的收入损失，残疾赔偿金是定残后的收入损失，《人身损赔解释》关于残疾赔偿金“自定残之日起按二十年计算”的规定，说明了残疾赔偿金的上述性质。上述理解应当不确切。“自定残之日起按二十年计算”（残疾赔偿金），只是因为说明了残疾赔偿金的计算标准，如同不能据此认为残疾赔偿金就是二十年的收入损失一样——二十年只是一个时间尺度，只具有时间尺度的意义，而不具有表明性质的意义，不能据此认为残疾赔偿金就是定残后的收入损失。定残日是相对不确定的，且定残日与误工没有必然的关联。只要达到伤残评定时机的要求，即对事故直接所致的损伤或者因损伤所致的并发症的治疗，由临床医学一般原则所承认的临床效果已经稳定，即可作伤残评定。治疗的临床效果已经稳定，不表示受害人的劳动能力的恢复已经稳定。治疗的临床效果已经稳定，而受害人的劳动能力等尚未恢复的情形是经常发生的，治疗的临床效果尚未稳定，而受害人的劳动能力已经恢复的情形也不罕见。而残疾赔偿金，除一级伤残外，其赔偿的只是受害人因伤永久性丧失的那一部分生活能力、活动能力、劳动能力、社会交往能力等的价值损失，未永久性丧失的部分不在其赔偿之列，而这一部分如果在定残日后仍短暂存在，不予赔偿是不公平的。若误工时间只能计算至定残日前一天，上述不公平的情形就当然地发生了。且对达到伤残评定时机后的具体定残日的选择，法律没有作出强制性的规定。定残日可因当事人的随意选择而确定在不同的日期。在这样的情形下，若按照定残日来确定误工时间，则所确定的误工时间也会因当事人的随意选择而不同，这不符合法律的确定性原则。在司法实践中，就有治疗医院建议受害人出院后全休六个月，而受害人在出院后三个月作伤残评定，及建议出院后全休二个月，而受害人在出院后一年作伤残评定的案例。在上述案例的第一种情形，若误工费只计算至定残日的前一天，就算残疾赔偿金能够包含受害人定残后的部分误工费损失，受害人仍是有定残后的部分误工费损失未能得到赔偿。这是不公平的。在这种情形下，应当按照治疗医院建议或者证明的时间确定误工时间。在上述案例的第二种情形，若误工费完全地计算至定残日的前一天，受害人的误工费损失则明显地被不当扩大了。且伤残的轻重等级不同，其对误工时间、误工程度的影响也会不同。在上述案例的第二种情形下，以治疗医院证明或者建议的全休时间（含治疗损伤的住院时间）计算完全的误工费损失，以治疗医院证明或者建议的全休时间届满后至定残日前一日的时间，按照伤残等级程度计算部分的误工费损失，是合理的。因此，在确定受害人因伤致残情形下的误工时间时，单单以定残日为据，反映不了某些特殊的情况。当出现这种情况时，还是应当充分考虑治疗医院的意见。

7、受害人在住院治疗期间或者治疗医院建议的出院后的全休期间，从事劳动，是否应当计算和赔偿误工费损失的问题

只要治疗医院证明受害人的住院期间及出院后的全休期间是必要的，受害人在此期间的误工损害就应当是确实的和确定的。受害人在此期间仍从事劳动，并不表明其遭致的误工损害已经减轻或者不存在。受害人从事劳动，要承担可能使损害扩大的风险，而这种风险依法要由受害人自己承担。赔偿责任人不承担这种风险。赔偿责任人不承担受害人的劳动行为的风险，却享受受害人的劳动行为的利益——因受害人劳动的行为而不需担负误工费损失赔偿，这是不公平的。受害人在住院治疗期间或者治疗医院建议的出院后的全休期间从事劳动，通常是因情势所逼。无论是赔偿责任人还是人民法院，在考虑和确定这种情形下对受害人的误工费损失的赔偿时，应对这种情势多予包涵和谅解。因此，其误工费损失应当计算和赔偿。

       来源：法律教育网 彭松 程浩朋