[法律法规] 道路交通安全法（2011年4月22日第二次修正）

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浙江省高级人民法院

关于在审理交通肇事刑事案件中正确认定

逃逸等问题的会议纪要

（经浙江省高级人民法院审判委员会第2258次会议讨论通过，2011年3月4日发布）

       近年来，我省交通肇事刑事案件多发。人民法院审理此类案件时，在如何认定交通肇事逃逸等问题上争议很大，各地掌握标准不一，影响法律适用的统一性和严肃性。为了准确适用法律，正确处理此类案件，我院在深入调研并征求省公安厅、省检察院相关部门意见的基础上，召开有关法院相关人员参加的座谈会，对认定道路交通肇事逃逸的有关问题基本达成了共识。现纪要如下：

       一、关于交通肇事后逃逸的构成

       刑法第一百三十三条规定的交通肇事后逃逸，是指发生重大交通事故后，肇事者为了逃避法律追究，驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑的行为。

       刑法规定对逃逸加重处罚，根本目的有二：一是为了及时抢救伤者，防止事故损失的扩大；二是便于尽快查清事故责任，处理事故善后。道路交通安全法第七十条规定，肇事者发生交通事故后必须立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因此，保护事故现场，抢救伤员，报警并接受公安机关的处理，是肇事者必须履行的法定义务。交通肇事后逃逸行为的本质特征就是为了逃避法律追究不履行上述法定义务，正确认定逃逸也应当围绕肇事者在肇事后是否履行了法定义务去考察。审判实践中，应当把握好主观和客观两个方面的要件。

       一是主观要件，即为了逃避法律追究。包括为了逃避行政责任、民事责任和刑事责任的追究。如果没有法定事由或者正当理由离开事故现场，应当推定为逃避法律追究。

       二是客观要件，即在接受公安机关处理前，驾驶肇事车辆或者遗弃肇事车辆后逃跑。以逃离事故现场为一般情形。这里的事故现场，不仅包括交通事故发生现场，还包括与事故发生现场具有紧密联系的空间，如按警察指定等候处理的地点等。在认定是否属于逃离事故现场时，要特别注意逃逸行为与肇事行为在时空上的连贯性。履行了道路交通安全法上设定的肇事者必须履行的法定义务后逃跑，不宜认定为交通肇事后逃逸。

       二、关于几种常见情形的认定和处理

       肇事者被殴打或者面临被殴打的实际危险而逃离事故现场，然后立即报警并接受公安机关处理的，可以不认定为逃逸。此种情形需要有足够的事实依据和证据存在，才能采信被告人的辩解。逃离事故现场后具备报警条件不及时报警，具备投案条件而不及时投案的，应当认定为逃逸。如果是因为出了事故内心恐惧而逃离事故现场的，或者为了逃避酒精检测等而逃离事故现场的，均应认定为逃逸。

       肇事者接受公安机关处理后，在侦查、起诉、审判阶段为躲避责任经传唤不到案，取保候审或者监视居住期间逃跑，实质是一种逃避侦查、起诉、审判的违反刑事诉讼程序的行为，均不宜认定为逃逸，但应当酌情从重处罚。

       肇事者离开事故现场迳直去公安机关投案，不影响事故责任的认定，且事故损失没有明显扩大的，可以不作为逃逸处理。肇事者逃逸后，途中害怕被加重追究刑事责任而到公安机关投案的，仍然应当认定为逃逸，其中如实交代罪行的，可以认定为自首。认定是否直接去公安机关投案，不能仅以被告人辩解为依据，应当根据离开现场后的行走线路、时间长短以及是否具备报案条件等因素综合判定。无法认定直接去公安机关投案的，以逃逸论。

       肇事者肇事后虽然采用打电话等方式报警，然后逃离事故现场的，或者逃离事故现场后打电话报警的，仍然应当认定为逃逸。但因为有报警行为，可对其酌情从轻处罚。

       造成人身伤亡的，肇事者应当立即抢救受伤人员。如果是为了抢救伤员而离开现场，不认定为逃离事故现场。但是如果肇事者将伤者送到医院后，没有报警并接受公安机关处理，而是为逃避法律追究逃离的，应当认定为逃逸，可以酌情从轻处罚。

       肇事者具有《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二条第二款第（一）至（五）项情形之一，又有逃逸行为的，逃逸行为应作为法定加重情节，对肇事者在刑法第一百三十三条第二个量刑档次，即三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。但根据《解释》第二条第二款第（六）项规定因交通肇事后逃逸而构成犯罪的，由于逃逸已成为构成犯罪的要件，不能重复评价为加重情节，故对肇事者只能在刑法第一百三十三条第一个量刑档次，即三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内量刑。

       三、关于对交通肇事后让人顶替案件的处理

       当前，交通肇事后肇事者让他人顶替，以逃避法律追究的情况多发，给交通事故责任的正确认定带来困难，容易使肇事者逃避法律的追究，也易使被害方的利益造成损害，且严重妨害司法机关的正常活动，应予从严惩治。

       让人顶替的情形有多种。有的肇事者让同车人顶替或者打电话让人来现场顶替；有的肇事者逃离现场后叫顶替者到现场或者去公安机关投案等等，根本目的就是使自己逃避法律的追究。因此，肇事者让人顶替的行为从本质上说仍是一种交通肇事后的“逃跑”行为，而且还是一种指使他人向司法机关作伪证的行为，妨害了司法机关的正常诉讼活动，社会危害比一般逃逸更大，应认定为交通肇事逃逸并从重处罚。处理这类案件，还要区分肇事者是否逃离了事故现场。对肇事者让人顶替但自己没有逃离现场的，可酌情从轻处罚。对顶替者，构成犯罪的，以刑法第三百一十条包庇罪追究刑事责任。

       四、关于因逃逸致人死亡的认定

       刑法第一百三十三条中“因逃逸致人死亡”，是指肇事者在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

       因逃逸致人死亡，既包括被害人受重伤后得不到救助而死亡的情形，也包括被害人因伤无法离开现场而发生的其他车辆再次辗压致死的情形。

       因逃逸致人死亡，只适用于肇事者因逃逸过失致人死亡的情况，不包括故意致人死亡的情况。如果发生事故后，肇事者为逃避法律追究，故意将被害人隐藏、抛弃或者移动至危险地段等积极行为，使其得不到救助而死亡或者发生再次辗压等事故死亡的，应按刑法第二百三十二条故意杀人罪定罪处罚。

       肇事者将伤者送到医院接受救治后，没有报警也没有接受公安机关处理就逃跑而被认定为逃逸，但此后被害人经抢救无效死亡的，不宜再认定为“因逃逸致人死亡”。

       是否因逃逸致使被害人得不到救助而死亡，须根据司法鉴定及在案其他证据综合判定。

       五、关于交通事故认定书的性质和逃逸后的责任承担

       交通肇事刑事案件中的交通事故认定书，是公安机关交通管理部门根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结果制作的一种法律文书，本质上具有证据性质。人民法院应当结合全案的其它证据综合分析，从而正确认定肇事者的责任，公正处理案件。

       根据我国道路交通安全法及其实施条例第九十二条规定，对肇事者不履行法定义务而逃逸的，应当推定为承担事故的全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻肇事者的责任。人民法院审理此类案件时，也应按此原则处理。

        六、关于本纪要的执行

        本纪要从下发之日起执行。我院原有规定与本纪要不一致的，适用本纪要的规定。

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                                                       浙江省《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则

                                                                 人民法院量刑程序指导意见（试行）

                                                               （最高人民法院2010年10月1日施行）

       为进一步规范量刑活动，实现量刑公开和公正，根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定，结合审判工作实际，制定本意见。

       一、人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序。在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性。

　　二、在刑事裁判文书中，应当说明量刑理由。

　　三、在法庭审理过程中，审判人员应当注意听取公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人提出的量刑意见。

　　量刑意见应当具有一定幅度，并应当有相应证据和理由。

　　四、适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。

　　被告人认罪或者虽然不认罪但同意参与审理量刑问题的，按照被告人认罪案件的程序审理量刑问题。

　　被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。

　　五、适用简易程序或普通程序审理的被告人认罪案件，在核实犯罪事实后，庭审主要围绕量刑事实、情节和刑罚适用问题进行举证、质证和辩论。

　　六、量刑事实的确调查按照以下顺序进行：

　　（1）审判人员首先归纳在犯罪事实调查阶段已经查明的量刑事实，并告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人不再重复举证和质证；

　　（2）公诉人、自诉人及其诉讼代理人就其掌握的未经审理的量刑事实举证，并接受质证；

　　（3）被告人及其辩护人就其掌握的未经审理的量刑事实举证，并接受质证。

　　被害人及其诉讼代理人到庭参加诉讼的，可以向法庭提交量刑事实证据，并接受质证。

　　有关方面向法庭提交涉及未成年人量刑的社会调查报告的，调查报告应当当庭宣读，并接受质证。

　　七、人民法院发现影响量刑的情节有遗漏或者事实不清的，可以建议人民检察院补充侦查。

　　八、被告人及其辩护人确因客观原因未能收集到量刑证据，申请调取证据的，人民法院认为必要时，可以依法调取。

　　九、在法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请新的证人到庭，调取新的物证、书证，申请鉴定或者重新鉴定，人民法院认为有必要的，应当同意。

　　十、在法庭辩论阶段，审判长应当注意引导控辩双方围绕有争议的量刑事实和刑罚适用问题进行辩论。

　　在法庭辩论过程中，法庭发现新的量刑事实，认为有必要进行调查的，审判长可以宣布恢复法庭调查，待事实查清后继续法庭辩论。

　　十一、裁判文书中的量刑说理，一般包括以下内容：

　　（1）已经查明的量刑事实及其对量刑的影响；

　　（2）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的量刑意见及其理由；

　　（3）人民法院的量刑理由和法律依据。

　　十二、人民法院审理二审、再审刑事案件的量刑程序，除法律另有规定外，可以参照本意见进行。

       十三、本意见自发布之日起试行。

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                                                                 人民法院量刑指导意见（试行）

　　

       为进一步规范刑罚裁量权，贯彻落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑均衡，维护司法公正，根据刑法和刑事司法解释的有关规定，结合审判实践，制定本意见。 　　      

       一、量刑的指导原则 　　

       1、量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。 　　

       2、量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。 　　

       3、量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。 　　

       4、量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。 　　

      二、量刑的基本方法 　　

       1、量刑步骤 　　

     （1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点； 　　

     （2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑； 　　

    （3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。 　　

       2、量刑情节调节基准刑的方法 　　

     （1)具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节。 　　

     （2）具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。 　　

     （3）对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。 　　

     （4）被告人犯数罪，同时具有适用各个罪的立功、累犯等量刑情节的，先用各个量刑情节调节个罪的基准刑，确定个罪所应判处的刑罚，再依法实行数罪并罚，决定执行的刑罚。 　　  

     （5）对于同一事实涉及不同量刑情节时，不重复评价。 　　

       3、确定宣告刑的方法 　　

      （1）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；如果具有应当减轻处罚情节的，依法在法定最低刑以下确定宣告刑。 　　

      （2）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑；只有从轻处罚情节的，可以确定法定最低刑为宣告刑。

      （3）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以法定最高刑为宣告刑。 　　  

      （4）根据案件的具体情况，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内进行调整，调整后的结果仍然罪责刑不相适应的，提交审判委员会讨论决定宣告刑。 　　

      （5）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处拘役、管制或者单处附加刑，或者无期徒刑以上刑罚的，应当依法适用。 　　

      （6）宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，可以依法宣告缓刑；犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。 　　

       三、常见量刑情节的适用 　　

       量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪，在确定从宽的幅度时，要从严掌握；对较轻的犯罪要充分体现从宽的政策。对以下常见量刑情节，可以在相应的幅度内确定具体调节比例。本意见尚未规定的其他量刑情节，在量刑时也要予以考虑，并确定适当的调节比例。 　　

       1、对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。

     （1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30％－60％；

　　

   （2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％－50％。 　　

        2、对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下。 　　

       3、对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。 　　

        4、对于自首情节，综合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40％以上或者依法免除处罚。 　　

       5、对于立功情节，综合考虑立功的大小、次数、内容、来源、效果以及罪行轻重等情况，确定从宽的幅度。 　　

   （1）一般立功的，可以减少基准刑的20％以下； 　　

   （2）重大立功的，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。 　　

       6、对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20％以下。 　　

       7、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下，依法认定自首、坦白的除外。 　　

       8、对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。 　　

       9、对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。 　　

       10、对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。 　　

       11、对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10％－40％。 　　

       12、对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。 　　

       13、对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人、孕妇等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、犯罪的严重程度等情况，可以增加基准刑的20％以下。 　　

       14、对于在重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情等灾害期间犯罪的，根据案件的具体情况，可以增加基准刑的20％以下。

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        四、常见犯罪的量刑 　　

      （一）交通肇事罪 　　

        1、构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

      （1）致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

      （2）交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

      （3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

       2、在量刑起点的基础上，可以根据责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     （二）故意伤害罪
　

       1、构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

   （1）故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

     （3）以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 　　

     （4）故意伤害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 　　

       2、在量刑起点的基础上，可以根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

       3、雇佣他人实施伤害行为的，可以增加基准刑的20％以下。 　　

       4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的20％以下： 　

　（1）因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的； 　　

  （2）因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的； 　　（3）犯罪后积极抢救被害人的。 　　

    （三）强奸罪 　　

       1、构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

   （1）强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女三人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸妇女的；强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 　　

    2、在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     （四）非法拘禁罪 　　

       1、构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

   （1）未造成伤害后果的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （3）致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

    2、在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、次数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

    3、有下列情节之一的，可以增加基准刑的20％以下： 　　

   （1）具有殴打、侮辱情节的； 　　

   （2）国家机关工作人员利用职权非法扣押、拘禁他人的。 　　

    4、为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30％以下。 　　

     （五）抢劫罪 　　

       1、构成抢劫罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

   （1）抢劫一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

　（2）有下列情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的；抢劫三次或者抢劫数额达到数额巨大起点的；抢劫致一人重伤，没有造成残疾的；冒充军警人员抢劫的；持枪抢劫的；抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。 　　

    2、在量刑起点的基础上，可以根据抢劫致人伤亡的后果、次数、数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　   

    （六）盗窃罪 　

   　1、构成盗窃罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

   （1）达到数额较大起点的，或者一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

　（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

  　2、在量刑起点的基础上，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

    3、盗窃近亲属财物的，可以减少基准刑的50％以下。不作犯罪处理的除外。 　　

     （七）诈骗罪 　

   　1、构成诈骗罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　

　（1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。 　　

    2、在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     （八）抢夺罪 　　

       1、构成抢夺罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　

　 （1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

　 （2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。 　　

    2、在量刑起点的基础上，可以根据抢夺数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     （九）职务侵占罪 　　1、构成职务侵占罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　

　 （1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

    2、在量刑起点的基础上，可以根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     （十）敲诈勒索罪 　

    　1、构成敲诈勒索罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

   （1）达到数额较大起点的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

   　2、在量刑起点的基础上，可以根据敲诈勒索数额、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     （十一）妨害公务罪 　　

       1、构成妨害公务罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

  　2、在量刑起点的基础上，可以根据妨害公务的手段、造成的后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

    3、煽动群众阻碍依法执行职务、履行职责的，可以增加基准刑的20％以下。 　　

    4、因执行公务行为不规范而导致妨害公务犯罪的，可以减少基准刑的20％以下。 　　

     （十二）聚众斗殴罪 　　

       1、构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

   （1）犯罪情节一般的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴3次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。 　　

     2、在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     3、组织未成年人聚众斗殴的，可以增加基准刑的20％以下。 　　

     （十三）寻衅滋事罪 　　

       1、构成寻衅滋事罪的，可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

  　2、在量刑起点的基础上，可以根据寻衅滋事次数、伤害后果、强拿硬要他人财物或任意损毁、占用公私财物数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     （十四）掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 　

    　1、构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　

　 （1）犯罪情节一般的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

   （2）情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　　

    2、在量刑起点的基础上，可以根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　　

     （十五）走私、贩卖、运输、制造毒品罪 　　

       1、构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点： 　　

   （1）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克，海洛因、甲基苯丙胺五十克或者其它毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。 　

　（2）走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克，海洛因、甲基苯丙胺十克或者其它毒品数量达到数量较大起点的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

　（3）走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克，海洛因、甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，可以在三个月拘役至三年有期徒刑幅度内确定量刑起点；情节严重的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。 　

   　2、在量刑起点的基础上，可以根据毒品犯罪次数、人次、毒品数量等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。 　

   　3、有下列情节之一的，可以增加基准刑的30％以下： 　　

    （1）组织、利用、教唆未成年人、孕妇、哺乳期妇女、患有严重疾病人员、又聋又哑的人、盲人及其他特殊人群走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的； 　　

    （2）毒品再犯。 　　

     4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的30％以下： 　　

    （1）受雇运输毒品的； 　　（2）毒品含量明显偏低的； 　　（3）存在数量引诱情形的。 　　

       五、附则
　

       1、本意见对常见法定和酌定量刑情节的调节幅度和常见犯罪的量刑作了原则性规定，各省、自治区、直辖市高级人民法院可以结合当地实际，对常见量刑情节及其他尚未规范的量刑情节，以及常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的具体情形和各种量刑情节进行细化，并报最高人民法院备案。 　　

       2、本意见适用于有期徒刑以下的案件。 　　

       3、本意见所称以上、以下，均包括本数。 　

       4、本意见自2010年10月1日起试行。

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                                                      浙江省量刑指导意见：交通肇事罪

  构成交通肇事罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）致人重伤的、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，可以在一年至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

在量刑起点的基础上，可以根据责任程度、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑；

（1）每增加一人重伤的，可以增加三个月至六个月刑期；

（2）每增加一人死亡的，可以增加六个月至一年刑期。

有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：

（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；

（2）出于追逐竞驶、寻求刺激等动机，在道路上超速行驶50%以上的；

（3）在斑马线上致行人死亡一人或者重伤三人以上的；

（4）无驾驶资格驾驶机动车辆的；

（5）明知是无牌证或者已报废的机动车而驾驶的；

（6）明知是安全设施、机件不符合技术标准等有安全隐患的机动车、非法改装的机动车而驾驶的；

（7）严重超载驾驶的；

（8）造成恶劣社会影响的。

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                                                                            补强证据

       补强证据指用以确认或证明另一主要证据事实的真实性，以补充增强其证明力的证据，又称为“佐证”或“旁证”。英美国家的庭审中，由陪审团认定事实，一般要求有佐证。在有些情况下则要求必须有另—证据作为补强证据，才能证明案件事实的存在。

       概述

       如未经宣誓的少年儿童的证据，同案共犯或窝赃犯所提供的证据，要求：证据外，必须有补强证据。[1]其他如伪证，容留妇女卖淫罪和某些破坏交通罪，法律必须有两个以上证人的证明，其中有一个为补强证据，以增强其证明力。至于某项证是否需要补强证据或某项证据能否作为补强证据，除有明文规定外，由陪审团裁定。中国诉讼法虽没有明确规定在哪些情况下必须补强证据，但在实践中认定案件事实，对作定案根据的证据，要求查对核实、相互印证，孤证不能定案等，都是重视补强证据的一种体现。特别是中国刑事诉讼法规定，只有被告人述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，明显肯定了其他证据对口供的补强作用。

       补强证据适用范围

       相关法条规定：

       2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，自2002年4月1日起施行的《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》

       第六十九条：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据

    　（一） 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

       （二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

       （三）存有疑点的视听资料；

       （四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

       （五）无正当理由未出庭作证的证人证言。　

        本条是关于瑕疵证据的补强规则的规定。

　
        瑕疵证据的补强规则，是指某一证据由于其存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，必须依靠其它证据的佐证，藉以担保其真实性或补强其证据价值，才能作为定案的依据。

　
       证据是否具有证明力，与证据同待证事实之间的关联性和证据本身的真实性密切相关，同时，也与证据能力即证据资格密切相关。本条规定所涉及的证据，在证明力方面均存在一定的缺陷。例如，本条第(一)项涉及未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，即属于证据能力存在瑕疵，因而不具有单独的证据价值，需要结合其他证据补强其证明力。本条第(二)、(三)、(四)项均涉及证据的真实性存在瑕疵，第(五)项无正当理由未出庭作证的证人证言，因违反直接、口头的原则。在证据形式上存在瑕疵，从而影响了对该证据真实性的确认。

       英美法系国家的证据规则中有所谓最佳证据规则和传闻证据规则。对于本条第(四)、第(五)项规定所涉及的证据形式，按最佳证据规则和传闻证据规则，在单一证据的审核认定中就必须予以排除，即否定其证明力。我国证据规定与此不同，并不一般地否认这类瑕疵证据的证据能力和证明力，而是通过对全部证据的综合审核认定补强其证明力，以求最大限度地接近客观真实，实现案件审理的实体正义。这体现了我国证据规定在保障程序正义的前提下最大限度实现实体正义的价值目标。
对本条规定的理解与适用，应当结合本《若干规定》第66条关于对全部证据综合审核认定的规定，同时应当结合第64条关于法官依法独立判断证据的原则，运用逻辑规律和经验法则，对本条规定的证据瑕疵及其证明力等作出判断。

       设立补强证据规则的意义

       法律之所以设立证据补强规则，其目的在于保证司法公正，防止法官在审理案件过程中可能出现的判断上的错误，从而导致冤假错案的发生。因此，该规则对于确保程序公正和实体公正均具有相当重要的意义，这主要体现在以下两个方面：

       1、为限制法官在诉讼中采信证据时滥用自由裁量权设定了规则

       在民事诉讼中，虽然有法定的证据规则，但是，对于当事人提供的证据是否有证明力，以及证明力的大小、强弱等等仍然需要由法官根据自己的认识能力、职业道德等因素，通过自由裁量的方式进行，这种自由裁量证据有无证明力以及证明力大小、强弱的过程，为法官滥用权力创造了条件。而补强证据规则的出台，则在一定范围内限制了法官评判证据证明力时拥有的自由裁量权。因此，作为法官，在民事审判实践中，不得离开法律的明文规定，对当事人提供的证明力较弱的五种证据，将其单独作为认定案件事实的依据。这不仅是程序公正的客观要求，更是严格执法的必由之路。同时，也要求法官在审判过程中必须综合判断一切证据，以求得更符合实体正义的结论。由此才能做到正确认定案件事实，从而保证程序正义，并兼顾实体正义。

        2、为引导当事人及其代理人在民事诉讼中如何举证指明了方向

       根据举证责任的分配规则，在民事诉讼中遵循谁主张谁举证的原则，《证据规定》第二条第一款规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据。这是行为意义上的举证责任。《证据规定》第二条第二款同时规定：没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这属于结果意义上的举证责任。因此，作为当事人，要想打赢官司，首先必须了解法律对于举证责任分配的有关规定，严格按照法律的要求提供证据。如果在诉讼中仅履行了行为意义上的举证责任，或者提供了不能单独作为认定案件事实依据的证据，而没有履行结果意义上的举证责任，则要承担法律规定的不利后果。鉴此，案件的当事人及其代理人应当严格按照法律的规定举证。一旦提供了不能单独作为认定案件事实依据的证据，其仍需要积极地提供其他证据，对先前向法院提供的证据的证明力予以补强，才有可能使己方提供的证据被法院采纳，从而为胜诉奠定基础。从这个层面上讲，补强证据规则为引导当事人及其代理人举证指明了方向，是当事人在诉讼过程中掌握主动权的一把双刃剑。

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                 什么是主证据和补强证据

       将证据划分为主证据和补强证据，其依据是以证明案件事实的证据是否需要其他证据增强或担保其证明力。例如，被告人之认罪供述，不得作为有罪判决的惟一证据，还需要其他证据对其证明力予以补强，便是主证据与被强证据划分的重要事例。

       主证据，也有学者称之为主要证据、实质证据，是指基于证据本身的特殊性质，需要其他证据增强或担保其证明力方得作为认定案件主要事实之主要根据的诉讼证据。主证据具有两大特点：其一，主证据具有证明案件主要事实的主要证明价值。如果证据不具有证明案件主要事实的主要能力，则不属于主证据。其二，主证据基于自身的特殊性质，为了确保其真实性，需要其他证据予以补充、担保其证明力。由于主证据具有证明案件主要事实存在与否的主要证明价值，因而，对于认定案件具有十分重要的作用，在司法实践中也往往备受重视；同时，由于主证据自身的特殊性质，如证据形式属于主观意识影响较大的言词证据，提供证据的人具有某种令人担心的缺陷或与案件具有利害关系等，其真实性也往往令人担忧，因而需要其他证据对主证据的证明力予于增强、补充，否则不足以作为定案的根据。可见，在诉讼证据中不非所有的用以证明案件主要事实存在与否的证据都是主证据。主证据只是用于证明案件主要事实的诉讼证据中的一小部分，是需要其他证据予以补充、增强其证明力方能认定案情的主要证据。主证据未经补强，不能作为认定案件事实的根据。

       我国刑事诉讼法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的，应该决定开庭审判。”今里提到的“主要证据”是立法的特定概念，不同于“主证据”这一理论研究的学理概念。

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                                                             民事诉讼证据的若干实务问题探讨

      [内容概要] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）自2002年４月１日起施行以来，在民事审判实践中发挥了重要的作用，对于指导各级人民法院的民事审判实务，引导诉讼参与人有效地参与民事诉讼发挥了积极的作用。但施行以来，在民事审判实践中也发现了一些存在的问题。当前，最高人民法院就该《证据规定》的修改工作正在进行调查研究。下面就我市两级法院在适用《证据规定》中发现的一些问题阐述探讨如下。

　　[关键词]民事诉讼  证据交换  质证  鉴定  　　

       一、法院认定法律关系的性质和效力与当事人主张的法律关系的性质和效力不一样时的处理  　　

      《证据规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”该条仅从程序上对变更诉讼请求的举证期限作了规定，但在实体处理上给审判人员带来了困惑。在实践中，法院与当事人在认定法律关系的性质和效力上认识不一样的情况比比皆是。如当事人认为原、被告之间为股东与公司之间的投资关系，而法院认为原、被告之间为一般的借贷关系。又如当事人认为原、被告之间合同的效力为有效合同，而法院认为原、被告之间的合同无效。从上述规定可以看出，法院应当向当事人释明，并告知其可以变更诉讼请求。在此情形下，则存在以下几种情况：第一、当事人遵循法院的意见，变更了诉讼请求，一审法院也支持了当事人变更后的诉讼请求。上诉后，如二审法院与一审法院在认定法律关系的性质和效力上认识一致，则很可能维持原判，当事人的诉讼请求能够得到支持。如二审法院与一审法院在认定法律关系的性质和效力上认识又不一致，则当事人变更后的诉讼请求很可能被驳回，一旦被驳回，则当事人对一审法院会产生不满情绪，迁怒于一审法院。第二、当事人坚持其原来的诉讼请求，如坚持原、被告之间为一般的借贷关系，又或者坚持原、被告之间合同的效力为有效合同。在前者，如果法院认定原、被告之间为一般的借贷关系，则可支持原告的诉讼请求，判决返还借款。如果法院认定原、被告之间为股东与公司之间的投资关系，原告所投款项为投资款的话，则原告要求退回款项的诉讼请求不是这么轻易地获得支持，因为这是公司股东退股的问题。公司股东退股有一些专门的规范，首先要对公司进行清算，清算后有剩余才能按出资比例享受权利，并不是单纯的原数额的款项返还问题。在后果，即当事人坚持原、被告之间合同的效力为有效合同。此又有两种情况，一是当事人的诉讼请求为要求继续履行该合同。如法院认定该合同无效，则当事人要求继续履行合同的诉讼请求势必不可以支持。二是当事人的诉讼请求为要求解除合同，返还依据合同所投入的款项。则此种情形下如何处理。解除合同的前提为该合同有效，如法院认定该合同无效，则不存在解除合同的问题。但是，即便不能支持其解除合同之诉讼请求，是否返还依据合同所投入款项的诉讼请求也不能支持？我们认为，合同无效后的处理后果以及解除合同后的处理后果在返还依据合同所投入款项的问题上殊途同归，产生类似的法律后果。因此，尽管当事人要求解除合同之诉讼请求不能支持，但其要求返还依据合同所投入款项的诉讼请求应当得到支持。 　　

       二、新的证据与补强证据的区别 　　

      《证据规定》第四十四条规定，《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。实践中，原审庭审结束后新发现的证据有很多，有的是原审庭审结束后才找人出具的证明，做的调查笔录，复印的证据资料。这种新发现以及新出现的证据在实践中比比皆是。按照这一定义，原审庭审结束后新发现的证据如果都定义为新的证据的话，则基本上所有二审中新发现以及新出现的证据均为新的证据，这些证据在二审中提出，显然均超过了一审的举证期限。如果均排除在质证、认证的大门外，则二审基本上不能再提交证据。因此，一味地以原审庭审结束后新发现的证据作为认定新证据的标准有失偏颇。我们认为，可以根据提交证据的时间结合证据的证明对象、所要证明的事实和内容来定义是否新的证据。在大多数情况下，当事人在一审中主张的事实有部分证据支持，为了强化这些事实的支持度程度，当事人往往在二审中又再提交一些证据用以强化对这些待证事实的支持。也就是说，二审提交的证据与一审中提交的证据所要证明的待证事实是一致的。这种情况下，可以不认为二审提交的这些证据为新的证据，而认定为是补强证据，是对一审提交的证据的一种补强。而如果二审中提交的证据所要证明的待证事实是一种新的事实，是一审中没有主张的事实，此种情形下二审提交的证据则可以定义为新的证据。 　　

       三、超过举证期限的证据是否证据失权的问题 　　

     《证据规定》第四十五条规定，“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证”。第四十六条规定，“由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。”以上规定仅明确了由于二审中提交新的证据导致二审改判的，一审结束后所发生的费用由提交新证据的一方负担，但没有明确超过一审举证期限后提交的证据丧失证据效力。因此，我们认为，《证据规定》并未确立证据失权制度，当事人超过一审举证期限后提交的证据并不丧失证据效力，仅是对于由此导致诉讼资源的浪费承担有关费用。 　　

       四、证据的质证问题 　　

       实践中，很多诉讼代理人包括一些律师，在对于二审提交的证据问题上认识有误区，往往以超过举证期限为由不予质证。须知，质证只是当事人的一种权利，并不是一种义务。质证实际上是将证据交由当事人阅看并发表意见，不予质证实际上就放弃了一种诉讼权利。对于证据质证的形式问题。《证据规定》第四十七条规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”我们认为，由于二审形式比较简单，在二审中，如果仅是由承办法官一个人主持询问调解的方式进行审理，而不以开庭方式进行审理的话，则举证、质证均可在承办法官一个人主持下进行。但在一审程序中，质证的形式如何？《证据规定》要求的是证据应当在法庭上出示，这里的法庭是否一定是全部的合议庭成员三个人一起开庭的法庭？承办人一个人主持的质证是否符合要求？一审中，当事人提交的证据较多时一般会安排一个庭前证据交换，一般是由承办人一个人主持，证据交换后由各方当事人质证，发表的质证意见记入笔录。庭前证据交换是为了节省开庭时的时间。证据交换后，正式开庭时，已经交换并质证的证据不再在开庭时进行重新质证。因此，在庭前证据交换这个环节，主持质证的就是承办人一个人，这与《证据规定》第四十七条规定是否相符？再有，一审开庭之后，如果当事人又提交了一、两份证据，是否必须要在三名合议庭成员一起开庭时出示并交对方当事人质证？还是可以由承办人一个人主持双方对该一、两份证据进行质证？此时由承办人一个人主持双方对该一、两份证据进行的质证是否符合程序？与庭前证据交换程序中由承办人一个人主持的质证有无区别？我们认为，承办人一个人主持的证据交换内容在组成合议庭开庭时经过合议庭审核、认可，其效力等同于组成合议庭开庭时的举证质证，也节省了诉讼资源，应予得到肯定和支持。一审组成合议庭开庭之后，如果当事人仍有少量证据需要提交质证，为节省诉讼资源的浪费，并不一定要按照正式的开庭程序如在一定期限之前发开庭传票、发告知合议庭成员通知书等、也不一定要三个合议庭成员同时座在法庭上，承办人可径行召集双方当事人进行质证并由书记员制作笔录，承办人可在合议庭讨论案件时对新提交的证据和质证情况予以说明，这种情况下的处理在程序上并不违反法律规定，与合议制度并不矛盾。 　　

       五、证据的认证问题  　　

     《证据规定》第六十四条规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这是《证据规定》中对认证问题的规定。我们认为，证据的认证问题是一个综合性判断问题，宜从全案的证据通盘考虑，不宜将各个证据割裂开来，也不宜在开庭时对证据进行直接认定。一旦最后的判决结果与当庭认证的情况有冲突，则无法挽回，没有退路。

　　
       六、对证据交换程序的认识 　　

       民事诉讼中的证据交换，是指开庭审理之前，双方当事人及其诉讼代理人在指定时间和地点互相交换各自持有的、证明各自诉讼主张的证据，以整理、固定争点和证据的诉讼活动。《证据规定》第三十七条中明确将证据交换作为一项制度加以规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”可见，证据交换的启动有两种情形：一是由当事人申请，人民法院决定；二是人民法院根据案件具体情况自行确定，其决定权在于法院。我们认为，鉴于工程造价鉴定具有资料多、争点多的特点，出于固定证据、明确争点、便于案件审理的目的，人民法院应以组织证据交换为原则。虽然《证据规定》第三十八条规定：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。”但我们认为，对上述规定不应作机械理解，在当事人已经提出鉴定申请的情况下，人民法院可以在举证期限届满前，组织双方当事人就鉴定资料进行证据交换。虽然《证据规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出答辩”，但这仅是一种倡导性规定，强调了答辩人的答辩义务，但没有确立答辩失权制度。在实践中，作为被告的建设单位往往拒不履行这一义务，在此情况下，由于争点不明确，原告的举证缺乏针对性，经常是应当提供的证据没有提供，对方不持异议的事实却提供了大量证据。如果证据交换时举证期限已经届满，当事人就无法补充鉴定资料，而这也将直接影响工程造价鉴定的正常进行。在答辩期限届满后、举证期限届满前对鉴定资料进行首次证据交换，在实践中具有可行性。将证据交换的时间确定在举证期限届满后的主要原因，是防止出现“无证可换”的尴尬情况，因为举证期限届满前，双方当事人的举证行为尚未完成。但这种担心是多余的，从实践中看，原告起诉前往往进行了充分的证据准备，而被告经过答辩期后，其抗辩理由亦已成熟，此时进行首次证据交换，有助于当事人彼此了解对方的观点和证据，从而有针对性地进行下一步的举证，为司法鉴定提供尽可能完整的施工资料。在举证期限届满前，组织双方当事人就鉴定资料进行证据交换，可以保证人民法院更有效地行使释明权。鉴于工程造价鉴定的复杂性和专业性，为了实现释明权的设立宗旨，我们认为，人民法院宜在举证期限届满前，在鉴定人的协助下，对双方当事人提供鉴定资料进行具体、详细的指导，使得当事人能够根据鉴定范围和鉴定人的要求有针对性地提供施工资料。而这无疑需要一定的场合，举证期限届满前的证据交换恰恰提供了一个合适的平台。对于当事人在举证期限届满时才提出鉴定申请的，人民法院可以适当延长举证期限，然后通过上述方式保证当事人能够尽可能完整地提供鉴定资料。 　　

       七、对鉴定程序、鉴定事项及鉴定结论的把握 　　

        1、委托鉴定的必要性审查和鉴定事项的斟酢 　

     　在组成合议庭审理的情况下，对事实的查明往往承办人起到了决定性的作用。一般情况下，合议庭成员在开庭时才介入案件。为了提高效率，使开庭快速明了，承办人在开庭之前有大量工作需要做，查清案件事实的责任主要落在承办人的身上。从诉讼效率的角度出发，每个案件最好通过一次庭前证据交换，一次鉴定，一次开庭就能够查清事实作出判决。为此，承办人在阅卷后应当对案件的审理有一个整体的规划，每个程序中承办人需要做哪些事，列出计划。承办人在阅看全案材料后，根据原告的诉讼请求和被告的答辩情况为案件初步定性，确定出案件的纠纷类型，再根据该类案件的性质，依据相关法律规范对当事人的法律关系、权利义务进行演绎时所必需的要件事实有哪些，从而列出需要查明的案件事实有哪些。其中，哪些事实可以从原告的起诉状、被告的答辩状以及现有的其它证据材料中得到明确答案；哪些事实需要通过调查、询问当事人、证人得到答案；哪些事实涉及到专业领域，需要通过鉴定予以明确。需要鉴定的，鉴定所必须的材料是否齐全，缺少的材料根据举证责任应当由哪一方提供。以上这些问题均应在庭前准备程序中做好规划。 　　

       在建设工程的案件中，鉴定程序尤其重要。工程款结算纠纷中，委托鉴定的事项应严格考量，不一定要对全部的工程款进行鉴定，对其中双方认可的部分可不再鉴定。对双方有争议的计价项目应根据案件事实和性质归类后委托鉴定机构分别计算。工程款结算中的鉴定仅是一种对相关项目价款的专业计算，它仅是一种数据计算，并不能代替法官的判断，对相关项目的价款应否计入工程结算价款应由法官作出判断。在对案件移送鉴定前，承办人应对案件有一个比较清晰的了解，理清哪些问题是法官作出判断的范畴，哪些问题应由专业人员进行计算，要防止过分依赖于鉴定的思想。在送交鉴定前，承办人应对移送鉴定的材料进行质证、审查后认为应当采信的证据材料移送鉴定部门，不能采信的材料以及法官不能确定的材料不应移交鉴定部门。在确定委托鉴定事项时，应遵照当事人合同中约定的价款计价模式和标准，全面考察整个案件中需要鉴定的问题，尽量一次鉴定解决问题，避免多次鉴定。 　　

       2、对鉴定结论的审查  　　

       实践中，多数鉴定机构在正式鉴定结论出来之前，会出具征求意见稿，分别发送给各方当事人和法院。为了对案件质量负责，承办法官应当对鉴定结论的征求意见稿进行初步审查。为了使鉴定结论可以作为定案的重要证据，承办法官在发现问题后可与鉴定机构联系沟通，以确保鉴定结论不会偏离审理的轨道。在正式鉴定结论开来以后，也要对鉴定结论加以审查。由于法官在建筑领域只具有一般人的普通学识和经验，对工程造价这种专门性问题难以识别或认定，而鉴定结论对待证事实产生的证明力是其他证据种类无法替代的，实践中有些法官往往习惯性地将工程造价鉴定报告视为优于其他证据的一种证据形式，不经审查判断，也不对鉴定机构的鉴定依据、鉴定方法、计算方法等内容进行审查，无条件地将其鉴定结论作为确认工程价款的根据。我们认为，这种做法是不妥当的。因为所谓专家鉴定，实际上就是那些具有专门知识、技能、经验以及受过专门训练的人对某些问题所作出的陈述。如果把对专门性事实的认定权转移给鉴定人，将会形成审判权让渡，从而损害法官对事实的独立判断权。因此，鉴定结论作为一种法定证据，并不享有当然的证明力，其证明力的大小与强弱必须经过人民法院的审查认定。如果经过审查，鉴定机构的鉴定依据和计算方法是科学的，只是有关的数据有误，法院可在纠正有关数据的基础上，按照鉴定机构的计算方法和计算式直接计算出最后的结论数据，并不需要再行委托鉴定机构进行鉴定。 　

   　 以上仅是本人在审理案件中对《证据规定》中若干程序问题的思考，望对审判审践有所裨益。      

       参考资料:        

        1、重庆市綦江县人民法院柳光洪著《对〈民事诉讼证据规定〉第三十四条第三款规定的探讨》，载于中国法院网：      

http://www.chinacourt.org/html/article/200603/06/197348.shtml     

        2、孙瑞玺著《民事诉讼证据规定创新制度实施中的若干问题》，见《黄河口司法》第28期。        

        3、四川省宜宾市珙县人民法院陈翱 周志刚著《民事诉讼证据规定存在的若干问题及对策》，载于中教网：       http://www.teachercn.com/lunwen/2005/2-3/16084918582.Html

        4、沈阳市中级人民法院陈嘉良 孙玉明 著《〈民事诉讼证据规定〉实施中存在的问题及对策》，载于沈阳市中级人民法院网站：http://syzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=3055

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